Le Minefi a mis en ligne un dossier sur les partenariats publics-privés qui met en évidence les avantages que peuvent apporter les contrats de partenariat par rapport aux autres modes d’acquisition.
Le site du Minefe (1) présente actuellement un dossier relatif aux partenariats publics-privés qui met surtout en avant les différents avantages que peuvent apporter ces contrats par rapport aux autres modes d’acquisition des personnes publiques. Les contrats de partenariat ont eu quelques difficultés à se développer, car la sévérité du juge administratif en matière d’achats publics a beaucoup préoccupé les personnes publiques.
Attendre que les autres passent devant le juge pour connaître « les règles jurisprudentielles » est devenu l’attitude générale des acheteurs publics. C’est pourquoi le développement de ces contrats est relativement lent. La direction des affaires juridiques de Bercy a donc décidé d’enfoncer le clou en présentant une série de documents pédagogiques.
LE CONTRAT MIRACLE : LES CONTRATS DE PARTENARIAT
Les contrats de partenariat nous sont présentés comme une solution aux problèmes récurents des modes traditionnels d’acquisition des personnes publics. Ils vont changer la vision et les habitudes des pouvoirs adjudicateurs :
« ils doivent apprendre à faire faire plutôt que de faire, à acheter un service plutôt qu’un ouvrage ».
Le mouvement de réforme en faveur des partenariats publics-privés qui a débuté en 2002, a eu lieu pour différents motifs et notamment le manque de satisfaction des usagers envers les services assurés par les moyens classiques. La diminution des capacités de financement des personnes publiques a été également un facteur important.
Les délais d’exécution trop longs qui ont aussi des conséquences sur les deux motifs précédents, ainsi que l’absence justification préalable, ont aussi pesé dans la balance.
Les contrats de partenariat sont réglementés par l’ordonnance du 17 juin 2004. Le Minefe nous rappelle que leur utilisation est restreinte : il s’agit d’une dérogation au droit de la commande publique. Une personne publique ne peut passer un contrat de partenariat que si elle démontre, dans un rapport préalable, que l’opération concernée présente un caractère d’urgence ou de grande complexité. Elle doit également mettre en évidence l’opportunité de l’emploi d’un tel contrat.
Le premier avantage attendu par leur utilisation est une réalisation plus rapide et de meilleure qualité de l’objet du contrat par le fait que la conception et la réalisation du projet sont confiées aux mêmes personnes. Le deuxième avantage est la diminution du poids financier de l’opération sur le budget public à court terme par le préfinancement par le partenaire privé.
Même si le contrat de partenariat est présenté avant tout comme « un nouvel outil de gestion de la commande publique avant d’être un instrument de financement », l’un des principaux changements introduits par l’ordonnance du 17 juin 2004 instaurant le régime de ces contrats, a été de rendre possible le paiement différé. De plus, nous avons pu constater que certains contrats de partenariat ont été lancés pour des opérations qui étaient auparavant réalisées par le biais des « contrats classiques » et dont le seul avantage semble être le préfinancement de l’opération par le privé.
Il faut également ajouter que « lorsque le contrat emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d’occupation de ce domaine ». Cette disposition est importante car elle permet au titulaire d’avoir des droits réels sur les équipements et les ouvrages qu’il construit, ce qui peut lui permettre d’obtenir plus facilement des moyens de financement de la part des banques, par la présence d’une garantie : la construction elle-même.
UN PANORAMA DES AUTRES PARTENARIATS PUBLICS-PRIVÉS
Le Minefe a également mis en ligne un tableau pédagogique comparant les différentes formes de partenariats à la disposition des personnes publiques : elles sont nombreuses, parfois réservés à certains pouvoirs adjudicateurs.
Les pouvoirs adjudicateurs disposent de quatre autres formes de contrats de partenariat pour engager un partenariat avec une personne privée pour acquérir des immeubles ou des ouvrages.
Ils disposent des délégations de services publics ainsi que des autorisations d’occupation temporaire, associés à des baux avec option d’achat, qui sont des formes traditionnelles d’acquisition d’ouvrages.
Dans le premier cas (délégation de service public), l’administration délègue un service public dont elle a la charge à un cocontractant privé et qui nécessite la construction d’un ouvrage : la personne publique peut reprendre de dernier à la fin de la délégation.
Pour le second (autorisations d’occupation temporaire), l’administration autorise l’exercice d’une activité économique sur le domaine public, en échange de quoi, elle et « le titulaire autorisation d’occupation temporaire du domaine public peuvent conclure un bail portant sur des bâtiments à construire par le titulaire pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales ». En général, la personne publique reprend l’ouvrage construit en levant l’option.
La personne publique dispose également de deux autres formes juridiques de partenariat : le bail emphytéotique administratif (BEA) de « droit commun » qui a le même régime juridique que le BEA réservé pour la police, la justice et à l’armée, et le bail emphytéotique hospitalier.
Les baux emphytéotiques administratifs (BEA) sont définis par le Minefi comme des baux sur un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale en « vue de l’accomplissement pour le compte de la CT d’une mission de services publics : délégation de services publics, ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ou en vue de l’affectation à une association culturelle d’un édifice du culte ouvert au public, ou jusqu’au 31 décembre 2010, liée aux besoins d’un service départemental secours ».
Ces contrats sont assez proches : ils sont conclus « pour répondre aux besoins immobiliers » des personnes publiques et pour de longues durées. Cependant, leur régime juridique a des différences notables : celui du BEA hospitalier semble plus strict. En effet, avant de conclure un tel bail, un établissement public hospitalier doit procéder à une évaluation préalable du contrat, ce qui n’est pas le cas pour les autres.
Ainsi, le BEA paraît assez proche du contrat de partenariat du point de vue financier car le loyer payé par l’administration permet, en général « d’acquérir le nouveau bien », à la fin du bail à titre gratuit. Cependant, le champ d’application des contrats de partenariat est beaucoup plus large que celui des BEA.
La direction des affaires juridiques de Bercy a vraiment voulu faire un état des lieux pédagogique relatif aux partenariats publics-privés, centré sur les contrats de partenariat. Malgré tous les arguments du Minefe, il semble que le principal intérêt des contrats de partenariat réside dans leur mode de financement qui était très utilisé par les personnes publiques du temps des marchés d’entreprises de travaux publics.