La DVAEF a rédigé un guide intitulé « la subvention publique, le marché public et la délégation de service public, Mode d’emploi », à l’intention des personnes publiques et surtout des associations.
La Direction de la vie associative de l’emploi et des formations (DVAEF) a rédigé un guide intitulé « la subvention publique, le marché public et la délégation de service public, Mode d’emploi ». Il permet d’éclairer les acheteurs publics locaux et surtout les dirigeants des associations sur ces notions afin de mieux appréhender leur pratique et les risques de requalification de ces conventions par le juge.
LES SUBVENTIONS
Une personne publique peut apporter un « concours financier sans contrepartie équivalente à une opération d’initiative privée ». Ce concours financier peut être attribué sur la base de critères d’éligibilité. Il s’agit ici d’un « système de tarification de prestations » soit par des dispositifs réglementés de contrôle des prix de services d’intérêt général, soit par une prise en charge de prestations servies ou fournies par une institution.
Il peut également s’agir d’un concours financier attribué sur une base discrétionnaire par une autorité publique : en nature (comme la mise à disposition de locaux) ou monétaire (subventions, etc.)
Pour tenter de mettre fin aux incertitudes sur la notion de subvention, la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés : précise qu’une subvention constitue :
«une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l’intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers ».
Il s’agit bien d’une contribution, la personne versant la subvention n’obtiendra donc aucune contrepartie directe (ou équivalente).
Rappelons que l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 impose aux subventions d’un certain montant un formalisme mais qui est sans rapport avec celui des marchés publics ou des délégations de service public.
LES MARCHÉS PUBLICS
Les associations peuvent être titulaires d’un marché public. Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins propres. Ils se distinguent des subventions par la présence ou non d’un besoin de la personne publique préalablement défini et par l’absence de contrepartie liée à la contribution versée.
Ainsi, même si une convention est conclue entre une personne publique et une association dans un domaine régi par le code des marchés publics, elle ne sera pas qualifiée de marché public si « l’initiative du projet » est le fait de l’association et si la personne publique qui verse la contribution financière n’obtient aucune contrepartie.
Cette notion d’initiative « recouvre non seulement l’impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition ». Ainsi, pour ne pas être requalifiée de marché public de service, une subvention ne doit pas mettre à la charge de l’association des prestations précises et équivalentes à la somme donnée : l’association ne doit pas exécuter directement le service public.
LES DELEGATIONS DE SERVICE PUBLIC
Les associations peuvent également être titulaires de délégations de service public. D’après l’article 3 de la loi MURCEF
« une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. »
Dans ces contrats, la rémunération du délégataire doit donc être « substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation d’un service public » et non par une somme versée par la personne publique qui est à l’initiative du projet : la notion de risque d’exploitation est donc importante.
L’article L. 2224-2 du CGCT interdit aux communes de prendre en charge dans leur budget propre des dépenses liées aux « services publics à caractère industriel ou commercial » délégués. Cependant, ce même article prévoit des exceptions. Les administrations peuvent donc attribuer des subventions d’équilibre aux délégataires.
D’après la Cour administrative d’appel de Marseille, dans un arrêt du 5 mars 2001, Préfet du Var, ce versement peut être compatible avec les contrats de délégation de service public. La subvention doit alors être calculée au début de « l’activité à partir d’un budget prévisionnel théorique, et qu’il n’y a donc aucune certitude qu’elle couvre les besoins réels du cocontractant au fur et à mesure de la réalisation du contrat ». La subvention ne doit donc pas supprimer l’aléa du risque d’exploitation.
DES SITUATIONS A RISQUES
Par un arrêt du 24 février 2006, le tribunal administratif de Nice a considéré qu’une convention relative à une subvention peut prévoir les conditions d’utilisation de la somme donnée. « Une telle convention ne constitue donc pas une délégation de service public ». Les prestations ainsi définies dans la convention ne sont pas des contreparties.
De plus, le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 6 juillet 1990, estime qu’une personne publique peut attribuer une subvention « fixée globalement en fonction des perspectives générales d’action » d’une association. Cependant, cette somme ne doit pas correspondre à des prestations de services au profit de la personne versante. Il n’a pas requalifié la subvention car il note « l’absence d’un lien direct entre le montant des contributions versées au comité et les opérations réalisées par lui ».
L’association attributaire d’une subvention doit également être indépendante de la personne publique qui verse la somme. Dans le cas contraire, l’association sera considérée comme « transparente », et le juge pourra requalifier la situation de régie irrégulière.
Le guide apporte également des précisions sur les aides d’Etat : elles ne sont pas des subventions. Les associations peuvent, dans certains cas être qualifiées d’entreprise au sens du droit communautaire. D’après la CJCE, « constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné », ce qui peut être le cas d’associations.
Dans cette hypothèse, une somme attribuée peut être considérée comme une aide d’Etat dont le régime diffère de celui de la subvention. En effet, l’article 87 du traité CE définit ces aides comme « les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».
Cette incompatibilité des aides d’Etat avec le droit des marchés publics comporte des exceptions énoncées dans une « liste limitative d’aides compatibles de plein droit et une liste non exhaustive d’aides pouvant être considérées comme compatibles ».
Or, « les aides accordées aux entreprises assurant une mission de service public ne sont pas mentionnées dans ces listes ».
Cependant, rappelons que les associations bénéficiant de subvention n’exécute pas directement un service public.
Les personnes publiques et les associations peuvent donc passer des conventions pour l’octroi de subvention sans risque de requalification par le juge. Par ce guide, la DVAEF souhaite réellement que les personnes publiques et surtout les associations utilisent davantage ce procédé qui reste parfois trop peu exploité.