Auteur : Marchés Publics

LE RAPPORT DE LA GARDIENNE

Marchés Publics

La commission des marchés publics de l’État vient de publier son rapport d’activité pour l’année 2006. Elle fait état de plusieurs difficultés dans les marchés qu’elle a examinés.

LE FONCTIONNEMENT DE LA COMMISSION

La commission des marchés publics de l’État (CMPE) est chargée de fournir une aide pour l’élaboration et la passation des marchés des services achat de l’État et de ses Établissements Publics autres qu’industriels et commerciaux. En 2006, la commission a reçu 644 dossiers, relevant du code 2004 et du code 2006.

Cette commission est compétente pour examiner tout projet de marché ou d’accord-cadre dont le montant estimé est supérieur à 6 M€ HT. De plus, doivent notamment lui être transmis : les projets d’avenants qui rendent les marchés auxquels ils se rapportent passibles d’un examen par la commission, les marchés complémentaires ou les marchés de prestations similaires qui se rattachent à un marché soumis à l’obligation de transmission, les marchés d’études, de maîtrise d’œuvre, de définition ou d’assistance qui se rattachent aux marchés supérieurs à 6 M€ HT soumis à l’obligation de transmission.

Les services de l’État peuvent demander son avis sur un problème à tout moment de la procédure. Un accompagnement dans la procédure peut également être mis en place, si « des enjeux économiques et financiers ou de la complexité du montage contractuel et des difficultés rencontrées dans sa mise en œuvre » le justifie.

Dans ce cas, le décret du 16 janvier 2007 prévoit que le pouvoir adjudicateur transmet une copie « des procès-verbaux des pièces retraçant les éléments de choix des candidatures et des offres et du rapport de présentation du marché ou de l’accord cadre ». Cependant, cette procédure n’est pas suffisamment utilisée, au goût de la commission. En effet, il existe encore des points à risque persistants dans les dossiers qui lui ont été transmis.

LES GRANDES OBSERVATIONS ET RECOMMANDATIONS DE LA COMMISSION

Dans les dossiers qu’elle a examinés, la CMPE a pu constater des imprécisions dans la définition des besoins, ce qui peut poser de grandes difficultés par la suite. Ce manquement déteint en général sur la qualité des cahiers des charges, ce qui peut conduire des candidats évincés à faire annuler la procédure de passation.

Il peut également entraîner des conséquences fâcheuses lors de l’exécution du marché. Par exemple, elle a constaté des « définitions manifestement insuffisantes du besoin » pour des constructions ou des réhabilitations, se traduisant par un programme trop flou pour la suite de la procédure. Pour y remédier, la commission préconise notamment « d’analyser les besoins fonctionnels des services en adoptant, le cas échéant, une démarche en coût global prenant en compte le prix à l’achat, ainsi que les coûts de fonctionnement et de maintenance ».

L’opportunité des choix des acheteurs de l’état est également examinée. En effet, lorsqu’un dossier lui est transmis, la CMPE ne va pas hésiter à demander des explications sur le système d’allotissement choisi ou son absence. La forme du marché peut également faire l’objet d’observations. Pour les marchés à bons de commande, par exemple, elle recommande vivement de fixer au moins un minimum et un maximum, ainsi qu’un écart réduit entre les deux. La durée du marché, sauf pour les accords-cadres et marchés à bons de commande, n’est pas strictement réglementée dans le code. Cependant, la commission donnera des recommandations si cette durée est inadéquate par rapport à l’objet du marché. Toutes ces vérifications sont faites pour obtenir une « adaptation de l’offre et de la demande par l’organisation d’une bonne concurrence ».

SUR LES PROCÉDURES

La commission a aussi veillé à la légalité des procédures. Certaines rubriques des avis de publicité ont été sérieusement examinées. Les modalités de financement et de paiement ont tendance à manquer de précisions, ce qui peut constituer une niche pour les référés. Les procédures de passation et d’attribution sont bien sûr très étudiées. Le choix de la procédure peut être critiqué. Si le code ne conditionne pas le type d’appel d’offre employé, la commission va cependant rechercher si l’utilisation d’une procédure restreinte ne va pas limiter abusivement la concurrence au regard du nombre d’entreprises pouvant répondre à la consultation. Pour ce qui est des procédures dérogatoires, elle va notamment demander à l’acheteur de justifier leur emploi au delà de ce que le code exige en demandant parfois une vraie argumentation.

Quant aux procédures d’attribution, la commission a relevé trop d’erreurs, à son goût, relatives aux critères. La commission a constaté dans certains cas des confusions entre les modalités de sélection des candidatures et celles des offres. Les services doivent veiller à ce que les « mêmes critères ne soient pas utilisés aux deux stades de la procédure, ou encore que les offres ne soient pas jugées sur des critères qui relèvent de l’appréciation des candidats ».

De plus, elle attire notre attention sur le risque de conflit d’intérêt, lors de la sélection des candidats, lié aux marchés d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la préparation d’un deuxième marché public. Elle conseille aux acheteurs de demander, lors du second marché, au candidat retenu « de certifier qu’il n’a aucun lien avec l’entreprise assistante ». Pour le jugement des offres, la commission apporte une grande importance à la pondération des critères : elle appréciera « l’incidence économique de l’importance donnée à chacun des critères ».

La commission se veut également la gardienne des deniers publics. Elle attache une grande importance au prix fixé, aux clauses financières et à leurs conditions d’évolution. Pour certains types de marchés, la commission préconise aux acheteurs de mener une « enquête de coûts » pour connaître la situation du marché. Cette démarche peut notamment aider à détecter une entente. De plus, elle a du rappeler assez souvent que les formules de révision doivent être élaborées à partir de « références qui ne sont pas sujettes à caution, donc sur des indices publiés sous l’autorité de l’administration ». Elle a aussi recommandée fortement de prévoir, malgré la disparition de cette obligation dans le code 2006, une partie fixe dans ces formules de révision.

SUR LES CONTRATS

Sur le contenu des contrats, le rapport attire l’attention sur certaines clauses. La commission veille à ce que les objectifs de développement durable soient pris en compte lors de la définition du besoin bien sûr, mais également dans les conditions d’exécution et les critères de jugement des offres. Elle a également rappelé que les pénalités doivent être «appropriées aux conditions d’exécution des marchés». Les clauses de résiliation ont été regardées de près. Le rapport fait état de plusieurs observations de la commission pour des marchés à bons de commande :

l’indemnité de résiliation à verser « si le minimum n’est pas atteint ne doit pas être fixée dans le marché car le préjudice subi ne peut être établi qu’a posteriori. Les modalités de détermination de cette indemnité doivent être fixées, non pas dans le cadre du marché, mais par un accord ultérieur ou être laissées, le cas échéant, à l’appréciation souveraine des tribunaux ». Enfin, il est rappelé qu’en l’absence des nouveaux CCAG, les acheteurs doivent prévoir dans la clause de résiliation, le manquement aux obligations de l’article 46 du code 2006.

La commission des marchés publics de l’État a encore du travail devant elle. Même si elle a noté une amélioration depuis la publication de son rapport d’activité 2005, elle a constaté que les marchés publics de l’État sont loin d’être tous irréprochables.

Une année très productive

Marchés Publics

La DGCCRF a publié son rapport d’activité de 2006. Les changements de son organisation semblent donner de bons résultats : l’augmentation de ses contrôles met plus de pression sur les entreprises.
« La Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes (DGCCRF) exerce une mission essentielle de régulation à l’égard de l’ensemble des acteurs économiques, consommateurs, entreprises et collectivités locales ».

Pour ce faire, elle dispose de trois axes d’action. Elle assure la protection économique des consommateurs en menant notamment des campagnes d’information et en favorisant le développement de normes ou de labels relatif à la qualité des produits. Elle est également en charge de la sécurité physique des consommateurs en procédant à des expertises sur tout type de produits ou services, avec des niveaux différents selon le risque que ces derniers représentent.

Enfin, la DGCCRF assure la régulation concurrentielle des marchés par différents moyen comme le contrôle des concentrations pour s’assurer de l’existence d’une réelle concurrence dans le secteur de cette opération ou la lutte contre la contrefaçon. Pour les achats publics, la compétence concernée se traduit par « l’examen de la situation de la commande publique pour en assurer l’accès équitable et transparent et la lutte contre les ententes et les abus de position dominante ». Dans ce dernier cas, la DGCCRF peut proposer au ministre de l’économie de saisir le Conseil de la concurrence.

DES ACTIONS COMPLÉMENTAIRES AVEC LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

La Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes et le Conseil de la concurrence sont deux « autorités de la concurrence » distincts, mais qui ont signé le 28 janvier 2005 une charte de coopération. La première est une direction placée sous l’autorité du Minefi, qui a pour rôle de « détecter les pratiques anti-concurrentielles (PAC) grâce à l’action de ses services d’enquêtes sur le terrain ».

Elle saisit le Conseil de la concurrence pour les faire sanctionner. Ce dernier est une autorité administrative indépendante qui instruit les affaires de PAC et s’il les qualifie comme telles, il les sanctionne. Il peut s’auto-saisir d’une affaire, mais dans ce cas, il peut saisir la DGCCRF pour mener une enquête.

Après deux ans d’existence de la charte, le rapport de la DGCCRF fait état d’une entente performante entre les deux institutions : la très bonne coopération entre les enquêteurs de la Direction et les rapporteurs du Conseil a permis, en 2006, de raccourcir les délais de procédures et de tenir ceux qui étaient arrêtés dans la charte.

PLUS PROCHE DU TERRAIN

Un décret du 26 janvier 2006 est venu apporter « un tournant historique dans l’organisation de la DGCCRF faisant de ses directions régionales les échelons déconcentrés de référence ». Ces dernières disposent d’une unité dans les départements dont elles ont la charge.

Ce changement a permis à la DGCCRF d’effectuer davantage d’enquêtes : le rapport fait état d’une augmentation de 11.6 % des actions dans le domaine de la régulation concurrentielle. De plus, les contrôles organisés semblent avoir gagné en qualité car les enquêtes menées ont mis à jour 220 indices de pratiques anticoncurrentielles, ce qui représente une augmentation d’environ 12 % par rapport à l’année précédente.

Ces chiffres comprennent le contrôle de toutes les formes de commande publique, même « les procédures où un pouvoir adjudicateur contracte avec une entreprise comme dans le cas des concessions d’aménagement en matière d’urbanisme ».

Malgré l’augmentation de ses capacités, la DGCCRF doit tout de même cibler les secteurs marchés qu’elle prévoit de contrôler selon le « risque concurrentiel » qu’ils peuvent potentiellement représenter. Ces prévisions sont effectuées à partir des procédures engagées lors des années précédentes ou d’annonces de futurs projets importants. Le secteur de la construction est bien sûr un terrain propice à l’organisation de pratiques anti-concurrentielles.

Ainsi, par exemple, suite aux modifications administratives transférant aux départements la charge de certaines routes nationales, la Direction régionale d’Auvergne avait décidé de « s’intéresser particulièrement en 2006 à la situation des marchés publics de travaux routiers ».

Sur les 77 marchés de travaux examinés, seulement deux d’entre eux ont fait l’objet d’une procédure après que des indices de PAC aient été relevés. Ce nombre peut paraître faible, mais cette impression doit rester relative étant donné le montant des deniers publics qui sont en jeu ; pour cette raison, la direction régionale a décidé de continuer les contrôles dans ce domaine pour « apprécier les effets éventuels de la nouvelle donne administrative sur le jeu concurrentiel ».

Ces prévisions d’enquête peuvent aussi être faites partir d’avertissements lancés par des personnes publiques. La DGCCRF, par l’intermédiaire de ses directions, cherche à établir toujours plus de contacts au niveau local pour entraîner une dynamique réciproque.

En effet, dans le cadre leur mission de contrôle des marchés publics, les agents de la DGCCRF ont trois types d’actions. Ils organisent des campagnes d’informations auprès des administrations locales sur des pratiques anti-concurrentielles, mais aussi sur leurs capacités de conseil. Ils peuvent également participer à des commissions d’appel d’offres, sur invitation du président de cette commission, et toute anomalie peut les amener à engager une enquête.

De plus, les services préfectoraux font souvent appel à ces agents lors du contrôle de légalité. Les collectivités peuvent également solliciter un avis de leur part en cas de suspicion d’une PAC pendant la passation d’un marché : elles n’utilisent cette faculté que rarement, cependant, les mentalités commencent à changer.

Par exemple, dans la région des Pays de la Loire, le service achat du Conseil général de la Vendée a demandé un avis aux agents de la concurrence suite à des présomptions de concertation, lors de la passation d’un marché public de transport scolaire. L’enquête qui a suivie a permis de « démontrer la participation personnelle et déterminante des responsables de sept entreprises dans la réalisation des pratiques relevées ».

Cet exemple montre bien à lui seul que les administrations peuvent jouer un rôle plus actif dans la « sauvegarde des deniers publics » par l’expérience qu’elles possèdent.

Ce rapport 2006 de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes est très positif. Sa nouvelle organisation porte ses fruits : ses actions se développent et sont plus efficaces. Malgré ces bons résultats, la DGCCRF est loin de vouloir relâcher la pression sur les entreprises et désire étendre toujours davantage ses partenariats.