Alors que l’ensemble du système relatif aux contrats de partenariat paraît en place, une proposition de loi a été déposée le 15 février 2007, par Hervé Novelli et plusieurs de ses collègues députés.
LA PROPOSITION DE LOI RELATIVE AUX CONTRATS DE PARTENARIAT
L’ordonnance de juin 2004 relative aux contrats de partenariat et les décrets d’application sont beaucoup plus souples que le code des marchés publics. Cependant, une partie de la doctrine déplore le caractère dérogatoire que le juge constitutionnel, dans sa décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003, a donné à ces contrats.
En effet, une personne publique ne peut recourir au contrat de partenariat que si le projet qu’elle envisage est trop complexe pour elle ou s’il existe une urgence. Pour tenter d’améliorer la situation et permettre un développement des contrats de partenariat, plusieurs députés, dont Hervé Novelli, ont déposé, en février 2007, une proposition de loi afin d’encourager le recours à ce type de contrat.
La proposition de loi redéfinit le critère de l’urgence. Le Conseil constitutionnel en a donné une définition dans sa décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004 : elle doit résulter «objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d’équipements collectifs ».
Cette notion d’urgence est donc plus souple que de celle du code des marchés publics. La proposition va encore plus loin en explicitant la notion de « retard ». Ainsi, l’article premier énonce que « l’urgence est appréciée par la personne publique en fonction de son analyse de son besoin, des caractéristiques du projet qui en découlent et de la priorité qu’elle donne à sa réalisation, la passation d’un contrat de partenariat étant la procédure la plus à même de permettre la réalisation dans les meilleurs délais du projet. »
Il est clair que cette disposition élargirait les possibilités de recourir aux contrats de partenariat, mais elle ne correspond pas à l’esprit qui se dégage de la décision du Conseil constitutionnel.
Quant au critère de la complexité d’un projet, d’après la directive 2004/18, il est rempli lorsque le pouvoir adjudicateur est dans « l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières/juridiques ».
La proposition de loi ne cherche pas à le modifier car d’après l’exposé des motifs, il « ne peut guère être simplifié ».
S’il est vrai que ces critères font du contrat de partenariat une procédure dérogatoire, ils ne sont pas drastiques : ils ne font pas référence à des hypothèses telles que la force majeure.
La proposition de loi confie ensuite le contrôle de légalité des contrats de partenariat à la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat.
Cette disposition permettrait aux acheteurs publics d’être rassurés en étant sous le contrôle de l’organisme qui peut contribuer à élaborer le projet. Cependant, elle paraît peu réalisable. En effet, l’article 2 du décret du 19 octobre 2004 qui porte création de la MAPPP énonce :
« Cet organisme expert fournit aux personnes publiques qui le demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat […]».
La MAPPP a pour mission d’aider les personnes publiques dans leurs démarches, ce qui est déjà sécurisant, mais elle n’est pas habilitée à représenter l’Etat au contraire des préfets.
Enfin, toujours pour inciter à l’emploi des contrats de partenariat, les députés proposent d’instaurer « une neutralité fiscale entre les différents modes de la commande publique » afin de simplifier et de clarifier la situation. Cette neutralité passe notamment par l’exonération de certaines taxes.
Ces mesures permettraient aux acheteurs publics de recourir davantage aux contrats de partenariat. Cependant, en l’état actuel, le juge administratif respecte nettement l’esprit des rédacteurs de l’ordonnance du 17 juin 2004, en ne traitant pas les contrats de partenariat aussi durement que les marchés publics : les contrats de partenariat peuvent donc trouver une place dans la commande publique.
LE JUGE DES RÉFÉRÉS
A lire l’ordonnance du Tribunal administratif de Nice du 30 août 2006 , le juge des référés, qui, en matière de marchés publics, est très strict, paraît moins exigeant en ce qui concerne les contrats de partenariat. En l’espèce, un syndicat mixte de traitement des ordures ménagères disposait d’une usine d’incinération des ordures. Il en avait confié l’exploitation à une société par le biais d’un marché public.
Au terme du marché, le syndicat a décidé de passer un contrat de partenariat pour « la mise en conformité, la valorisation énergétique des calories produites par l’usine d’incinération, son exploitation et le traitement des ordures ménagères ».
L’offre présentée par un groupement dont était membre l’ancienne société exploitant l’usine, a été rejetée. Cette dernière a engagé un recours en référé précontractuel, en utilisant un grand nombre de moyens basés sur ceux utilisés habituellement en marchés publics. Le juge les a tous écartés en faisant comprendre qu’il n’analysait pas les mesures de publicité et de mise en concurrence des contrats de partenariat comme celles des marchés publics.
Le tribunal administratif de Nice a notamment rejeté le moyen selon lequel le syndicat n’a pas indiqué dans l’avis d’appel public à la concurrence les conditions dans lesquelles les variantes pourront être admises. Le juge, tout en rappelant que les contrats de partenariat ne sont pas soumis au code des marchés publics, précise que « eu égard aux caractéristiques du contrat de partenariat, dont la justification est la complexité du projet […], c’est au cours du dialogue compétitif que les modalités de présentation des variantes pourront être arrêtées et communiquées … »
L’ordonnance ne fait pas davantage droit au moyen selon lequel l’avis ne contenait aucune précision concernant les modalités relatives à la présentation d’une candidature en groupement. Le juge relève que les textes indiquent aux personnes publiques « les renseignements et les documents dont elle peut demander la production à l’appui des candidature dans la mesure où ces derniers sont nécessaire à l’appréciation des capacités des candidats ».
En l’espèce, le syndicat a imposé les mêmes conditions de présentation à tous les candidats, « sans faire de sort particulier aux groupements ». Ainsi, l’absence relevée par la société requérante ne peut pas être considérée comme un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le juge des référés ne se situe donc pas dans la même logique que celle des marchés publics.
Il est vrai que le Conseil constitutionnel, de par son interprétation, a restreint l’utilisation des contrats de partenariat en faisant de ces deniers un type de contrat dérogatoire. Cependant, nous avons pu constater que les conditions de sa mise en œuvre ne sont pas si draconiennes que certains le prétendent.